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Guía práctica del outsourcing |
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Guía práctica del outsourcing
01. ¿Que regulación legal es aplicable al
contrato de “outsorcing” o de colaboración externa empresarial?
02.
¿En la contratación
de obras y servicios por exteriorización (outsourcing), tiene la
empresa contratante algún tipo de responsabilidad respecto de
los trabajadores de la empresa contratista?
03. ¿En
los supuestos de contrata o subcontrata de
obras y servicios y, al objeto de determinar que tipo de
responsabilidad puede tener una empresa respecto a los trabajadores de
la empresa contratista, que se entiende por “propia actividad”?
04. ¿Cual
es el marco de condiciones de trabajo en
la empresa “outsourcing”?
05.
¿ A la terminación
del contrato de “outsourcing” en el supuesto de contratación o
subcontratación de obras y servicios, se produce la
subrogación de los trabajadores de la empresa contratista por la
empresa principal?
06. ¿Es
posible en este tipo de contratos
establecer cláusula de exclusividad?
07. ¿Es
preciso que el pago o precio por los
servicios prestados por la empresa “outsourcing” o empresa colaboradora
se encuentre prefijado en el contrato?
08. ¿Que
es la contratación ASP
(Applicatión Service Provider)?
09. ¿Es
necesario que en el contrato de
“outsorcing” en su modalidad ASP, sea parte o intervenga la empresa que
desarrolla el software?
10. ¿Que
aspectos fundamentales han de tenerse en
cuenta en la contratación para exteriorización de
servicios de ASP?
11. ¿
Están sujetas al Impuesto sobre el
Valor Añadido (IVA) las exteriorizaciones de servicios,
cuándo la empresa “outsourcing”, o encargada de realizarlos, no
está establecida en España?
12. ¿Sí
la empresa destinataria de los
servicios “outsourcing”, no está establecida en España,
dichos servicios están sujetos al Impuesto sobre el Valor
Añadido (IVA)?
13. Sí
tanto la empresa destinataria de los
servicios como la empresa “Outsourcing”, o encargada de prestarlos,
están establecidas en territorio español, pero el trabajo
se realiza en el extranjero, ¿la operación está
sujeta a IVA?
14. ¿Están
sujetos a retención a
cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
(IRPF), los servicios de “outsourfing” prestados por profesional
español a empresa extranjera?
15. ¿Las
indemnizaciones percibidas por la
resolución de un contrato de “outsourcing” están sujetas
al impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)?
01. ¿Que regulación legal es aplicable
al contrato de “outsorcing” o de colaboración externa
empresarial?
El contrato de
colaboración externa empresarial es un contrato atípico,
es decir, carece de regulación específica, por lo que en
defecto de pacto, resulta de aplicación la normativa
referente al contrato al que en cada caso se asimile, así
como, de forma supletoria, las normas generales sobre las obligaciones
y contratos.
Este contrato puede tener un contenido muy variado, pues en unos casos
la empresa colaboradora actuará prestando servicios, mientras
que en otros suministrará maquinaria o equipos, o bien
ejecutará una obra para la empresa cliente.
Así, según la naturaleza de la prestación que se
realice, el contrato podrá ser asimilado a:
- Un arrendamiento de servicios, cuándo la
empresa colaboradora se compromete a prestar una servicio por un tiempo
determinado.
- Un contrato de ejecución de obra, con
suministro de materiales o sin él, cuando se compromete un
resultado.
- Un contrato de compraventa o de suministro, en lo
que se refiere a la parte de la prestación que consiste en la
entrega de bienes, como puede ser maquinaria, equipos
informáticos, etc.
Referencias Legales: Artículos 1.254 y siguientes
del Código Civil
02. ¿En la contratación de obras y
servicios por exteriorización (outsourcing), tiene la empresa
contratante algún tipo de responsabilidad respecto de los
trabajadores de la empresa contratista?
Sí. Pero para saber ante
que tipo de responsabilidad nos encontramos, habrá de
determinarse si nos encontramos ante un supuesto de contratación
de obras y servicios de la propia actividad o, un supuesto de
contratación de obras y servicios distintos a los de la propia
actividad.
En el primero de los casos, el empresario principal, durante el
año siguiente a la terminación de su encargo,
responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza
salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores
y de las referidas a la Seguridad Social.
La responsabilidad se predicará durante el periodo de vigencia
de la contrata con el límite de lo que correspondería si
se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o
puesto de trabajo.
Evidentemente, el empresario principal responde únicamente de
los salarios de los trabajadores empleados en la contrata y durante el
periodo de su vigencia.
Por el contrario la responsabilidad empresarial será de
carácter subsidiario, cuándo nos encontremos ante
supuestos de contratación de obras y servicios distintos de los
de la propia actividad.
Sin embargo, será necesaria para la efectividad de esta
responsabilidad subsidiaria la previa declaración de insolvencia
del contratista o deudor principal.
Referencias legales: Artículo 42 del Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto
Refundido del Estatuto de los Trabajadores.
03. ¿En los supuestos de contrata o subcontrata de obras y
servicios y, al objeto de determinar que tipo de responsabilidad puede
tener una empresa respecto a los trabajadores de la empresa
contratista, que se entiende por “propia actividad”?
La última
tendencia de los Tribunales se decanta por considerar
como “propia actividad” las obras o servicios que pertenecen al ciclo
productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las
actividades principales de la misma.
Frente a ello nos encontramos con actividades de carácter
accesorio, como mantenimiento, limpieza, reparación, etc., que
no son consideradas como actividades de propia actividad.
Referencias legales:
Artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo,
por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los
Trabajadores.
04. ¿Cual es el marco de condiciones de trabajo en la empresa
“outsourcing”?
Los
trabajadores pertenecientes a la plantilla de la empresa
contratista no mantienen vínculo laboral alguno con la
empresa principal. Ostentan por tanto, las condiciones laborales que se
recojan en la normativa sectorial aplicable a su empresa, con
independencia de las condiciones laborales que rijan en la empresa
principal donde van a prestar sus servicios.
Así, no puede pretenderse, como en ocasiones se reclama, la
aplicación del Convenio Colectivo aplicable a la empresa
principal por contener condiciones laborales más beneficiosas.
No obstante tienen el derecho a ser informados con carácter
previo en todo lo referente a la empresa principal donde van a ser
destinados.
Referencias legales:
Artículo 3 del Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores.
05. ¿ A la terminación del contrato de
“outsourcing” en el supuesto de contratación o
subcontratación de obras y servicios, se produce la
subrogación de los trabajadores de la empresa contratista por la
empresa principal?
En principio,
no. No obstante, hay que estar, en primer lugar, a
la causa de finalización de la contrata.
Cuándo nos encontramos ante la reversión del servicio, es
decir, cuándo este pasa a ser asumido por la empresa cliente, o
cuándo nos encontramos ante el abandono de la contrata por el
contratista, es decir, cuándo ésta última no
está interesado en la continuación del servicio con el
empresario principal, no se produce subrogación de los
trabajadores.
Cuándo la finalización de la contrata se produce porque
la empresa principal opta porque los servicios que venía
prestando la empresa contratista, sean prestados por empresa distinta,
la solución suele venir dada por el Convenio Colectivo del
sector aplicable a la empresa contratista.
En este supuesto no estamos ante una transmisión no siendo
predicable la subrogación de los trabajadores. Sin embargo, nada
obsta a que el Convenio Colectivo Sectorial establezca la
asunción de los trabajadores adscritos a la contrata o, que en
el pliego de condiciones del contrato se establezca tal
obligación empresarial.
En el primer caso, los Convenios Colectivos sectoriales,
establecerán los requisitos y las condiciones para que proceda
la subrogación.
No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo supedita el indicado
efecto subrogatorio al consentimiento por parte de los trabajadores
afectados.
Referencias legales: Artículo
44 del Estatuto de los Trabajadores.
06. ¿Es posible en este tipo de contratos establecer
cláusula de exclusividad?
Sí, se puede
establecer un pacto de exclusividad, por el cual la
empresa colaboradora se compromete a no prestar los mismos servicios
para otra empresa del sector que se estipule, en el territorio que se
estipule y durante un tiempo determinado.
En cuanto al plazo de duración de esta cláusula, se puede
establecer que el mismo sea igual al plazo de duración del
contrato, a dicho plazo mas un plazo adicional posterior, etc.
Igualmente es posible imponer un deber de confidencialidad, que obligue
a la empresa colaboradora a guardar secreto sobre los datos
proporcionados por el cliente y sobre aquellos que conozca en el
desempeño de las funciones contratadas.
No cabe olvidarse que nos encontramos ante un contrato sin
regulación específica, y que se rige, en primer lugar,
por la voluntad de las partes, en defecto de esto por las normas
reguladoras de aquellos contratos a los que se asimile y en tercer
lugar por las normas generales de obligaciones y contratos.
En consecuencia, con lo anteriormente expuesto será
válida
cualquier cláusula que libremente acuerden las partes siempre
que no sea contraria a Ley.
Referencias Legales: Artículo
1.255 del Código Civil
07. ¿Es preciso que el pago o precio por los servicios prestados
por la empresa “outsourcing” o empresa colaboradora se encuentre
prefijado en el contrato?
Aun cuando es norma
general para los contratos de
arrendamientos de servicios, al cual se asimila el de “outsourcing”,
que el precio se encuentre determinado en el contrato, basta al
respecto con que se hayan fijado los mecanismos para determinarlo.
La particularidad mencionada es especialmente aplicable a los contratos
de este tipo, en los que, por su duración y por la diversidad de
su contenido, dicha previa determinación no es fácil.
El pago ha de hacerse en el momento o momentos convenidos. En este
sentido, según las particularidades de cada contrato, es
habitual pactar el pago periódico de una cantidad de dinero,
fija o variable en función de los servicios prestados.
No obstante, y en función del principio de libertad de pactos,
es posible cualquier modalidad al respecto.
Referencias legales: Artículo
1.273 del Código Civil.
08. ¿Que es la contratación ASP (Applicatión
Service Provider)?
Es una de las
modalidades de “outsourcing” que más se
está utilizando en la actualidad.
Consiste en un proveedor independiente de servicios de software que
tiene como función principal, crear un centro de servicios
On-line desde donde poner a disposición de la empresa cliente,
con independencia de su situación geográfica, las
aplicaciones informáticas e infraestructuras necesarias para la
administración y gestión de una empresa.
El cometido principal de la empresa “outsourcing” o empresa “ASP”,
consiste en alojar, actualizar y mantener, determinadas
aplicaciones informáticas de las empresas clientes.
Dicho alojamiento se realiza en un servidor. Las empresas clientes
podrán conectarse desde cualquier equipo terminal que se
encuentre conectado a Internet o a una red privada.
De esta forma, a través del almacenamiento de las aplicaciones
por parte de la empresa “outsourcing”, se alivia el trabajo de los
administradores de sistemas informáticos.
De entre los servicios prestados podemos hacer referencia a los
sistemas ERP y a las soluciones CRM.
Los primeros consisten en una aplicación de gestión
empresarial diseñada para cubrir todas las áreas
funcionales de la empresa, gestionando los segundos, las relaciones con
clientes, optimizando dicha relación con el objeto de mejorar la
eficacia de los procesos comerciales.
Referencias Legales:
Artículos 1.254 y siguientes del Código Civil.
09. ¿Es necesario que en el contrato de “outsorcing” en su
modalidad ASP, sea parte o intervenga la empresa que desarrolla el
software?
Es habitual que la
empresa que presta los servicios de ASP, no sea la
empresa o entidad que ha desarrollado o que es titular del software,
pero no por ello es necesario que en el contrato que se firme con la
empresa “outsourcing”, tenga intervención la empresa
desarrolladora del software.
Ahora bien, su no intervención, hace que resulte esencial
que dicho contrato contenga una cláusula relativa a la propiedad
intelectual de las aplicaciones informáticas, donde se
establezca con exactitud los derechos cedidos a la empresa
“outsourcing”.
Con ello se evitará vulnerar los derechos de autor que puedan
corresponder a las empresas desarrolladoras del software, evitando
igualmente posibles reclamaciones por usos indebidos.
Referencias Legales:
Artículo 1.271 y siguientes del Código Civil.
10. ¿Que aspectos fundamentales han de tenerse en cuenta en la
contratación para exteriorización de servicios de ASP?
Con
independencia de las cláusulas habituales en cualquier tipo
de contrato por prestación de servicios, dada la especialidad de
la materia objeto de la exteriorización de los servicios,
es muy importante que al menos se tenga en cuenta:
1. La necesidad de hacer mención, incluso de forma separada,
como un contrato autónomo, al mantenimiento de las aplicaciones
informáticas en sus distintas modalidades (preventivo,
correctivo y evolutivo).
Lo habitual es que dicho mantenimiento sea prestado por la empresa
“outsourcing” o desarrolladora del ASP, ya que resulta más
rentable que la empresa de software preste dicho mantenimiento a la
empresa ASP de forma única, en lugar de tener que prestarlo a
todas y cada una de las empresas clientes.
2. Fijar el acuerdo de nivel de servicio, el cual podría
ser definido como aquel en el que se establece un nivel de calidad de
servicio o una serie de parámetros de servicio a prestar entre
las partes contractuales.
Dicho acuerdo vendría a recoger los estándares de
ejecución / realización que deben ser alcanzados
por la empresa “outsourcing”, en cumplimiento del contrato.
3. Igualmente se hace necesario establecer una guía de
penalizaciones para el caso de que no se alcanzasen los
niveles previamente pactados.
Referencias Legales: Artículos
1.254 y siguientes del Código Civil.
11. ¿ Están sujetas al Impuesto sobre el Valor
Añadido (IVA) las exteriorizaciones de servicios, cuándo
la empresa “outsourcing”, o encargada de realizarlos, no está
establecida en España?
Sí están sujetas. Siempre que la sede de la actividad
económica del destinatario radique en España, y el
servicio tenga por destinatario a dicha sede, la prestación se
considera realizada en territorio español.
El sujeto pasivo del impuesto será por inversión el
destinatario español aunque la empresa que realizar el servicio
no esté establecida en España.
Referencias legales:
Artículos 11, 70 y 84 de la Ley 37/92
12. ¿Sí la empresa destinataria de los servicios
“outsourcing”, no está establecida en España, dichos
servicios están sujetos al Impuesto sobre el Valor
Añadido (IVA)?
No. Aunque el servicio
sea prestado por una empresa española,
sí la empresa destinataria tiene su sede en un país
miembro de la Comunidad Europea distinto de España, el servicio
no se considera prestado en territorio español de
aplicación del impuesto, ya que el destinatario no está
establecido en dicho territorio.
Referencias legales:
Artículo 70 de la Ley 37/92
13. Sí tanto la empresa destinataria de los servicios como la
empresa “Outsourcing”, o encargada de prestarlos, están
establecidas en territorio español, pero el trabajo se realiza
en el extranjero, ¿la operación está sujeta a IVA?
La operación
sí está sujeta al impuesto. Lo que
marca la aplicación es que el destinatario de los servicios, ya
sea empresario o profesional, tiene su sede económica en
territorio español, con independencia que el trabajo se realice
en un territorio extranjero.
El servicio se entiende realizado en territorio de aplicación
del impuesto, y por tanto sujeto a IVA.
Referencias legales:
Artículos 70 y 77 de la Ley 37/92
14. ¿Están sujetos a retención a cuenta del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), los
servicios de “outsourfing” prestados por profesional español a
empresa extranjera?
No.
Las empresas extranjeras para las que prestan sus servicios
profesionales españoles, no están obligadas a practicar
retención por los honorarios que satisfagan, si no son
residentes en territorio español ni operan en él mediante
establecimiento permanente.
Referencias legales:
Artículo 71 del Real Decreto 214/99
15. ¿Las indemnizaciones percibidas por la resolución de
un contrato de “outsourcing” están sujetas al impuesto sobre el
Valor Añadido (IVA)?
No. Las
indemnizaciones percibidas no estarán sujetas a IVA, al
no constituir contraprestación o compensación de entregas
de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto.
Referencias legales: Artículos
78, 80 y 89 de la Ley 37/92
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